3.10. KWK-Ausschreibungsverordnung (KWKAusV)

Zielsetzung und Inkrafttreten

Die Bundesregierung hat im Zuge der beihilfenrechtlichen Genehmigung des KWKG 2016 zugesagt, Ausschreibungen einzuführen. Seit den Änderungen des KWKG und dem Inkraftreten des KWKG 2016 hat der Gesetzgeber die gesetzlichen Rahmenbedingungen dafür geschaffen. Betreiber von KWK-Anlagen mit einer Leistung von über 1 MW bis 50 MW erhalten nur dann einen Zuschlag, wenn sie sich in einer Ausschreibung durchsetzen.

Mit der Verordnung zur Einführung von Ausschreibungen zur Ermittlung der Höhe der Zuschlagszahlungen für KWK-Anlagen und für inovative KWK-Systeme (KWK-Ausschreibungsverordnung - KWKAusV) regelt der Verordnungsgeber weitere Einzelheiten zum Ausschreibungsdesign und stellt in seiner Begründung fest:

"Die vorliegende Mantelverordnung führt daher in Artikel 1, gestützt auf die §§ 33a und 33b des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, ein Ausschreibungsmodell für KWK-Anlagen und für innovative KWK-Systeme im Segment von 1 bis 50 MW ein. Die Förderung wird weiterhin in Form einer festen Zuschlagszahlung in Cent pro Kilowattstunde gewährt. Die Höhe der Zuschlagszahlung wird jedoch zukünftig durch Ausschreibung ermittelt. Die wettbewerbliche Ermittlung der Förderhöhe durch Ausschreibungen bietet dabei die Chance, die Ausbauziele kostengünstig zu erreichen. Denn Ausschreibungen können bei ausreichendem Wettbewerb und fairen Wettbewerbsbedingungen auch Potenziale zur Kostensenkung erschließen. Gleichzeitig erhöhen Ausschreibungen die Kostentransparenz der Förderung." (BT-Drucks. 18/12375, S. 1 f.)

"Wichtigste Voraussetzung für das Gelingen der Ausschreibungen ist das Vorliegen einer Knappheitssituation auf dem jeweiligen Markt. Ohne eine solche Wettbewerbssituation wissen die Bieter, dass sie einen Zuschlag erhalten werden, und können daher strategisch hohe Gebote abgeben. Um diese Wettbewerbsintensität zu gewährleisten, ist das Ausschreibungsvolumen begrenzt und das vorliegende Ausschreibungsdesign einfach, transparent und verständlich gestaltet, so dass es möglichst vielen Akteuren die Teilnahme an den Ausschreibungen erlaubt. Die Festlegung eines Höchstpreises begrenzt die Gefahr einer Überförderung im Fall zu geringer Wettbewerbsintensität. Die Ausschreibungen werden grundsätzlich von der Bundesnetzagentur als ausschreibende Stelle durchgeführt." (BT-Drucks. 18/12375, S. 2)

Um die Projektrealisierung zu verbessern hat sich der Verordnungsgeber für eine Pönale im Falle verzögerter Realisierung oder Ausbleiben einer Realisierung entschieden. Die Pönale muss als Sicherheit hinterlegt werden. Eine Hinterlegung in Form einer Bürgschaft ist möglich.

So heißt es hierzu in der Verordnungsbegründung:

"Internationale Erfahrungen mit Ausschreibungen einer Förderung im Energiebereich haben gezeigt, dass in einigen Ländern ein erheblicher Teil der bezuschlagten Projekte nicht realisiert worden ist. Die Ursache hierfür war in vielen Fällen eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Gebote oder das sog. „Underbidding“. Beim „Underbidding“ reichen Bieter so niedrige Gebote ein, dass die Projekte nicht mehr zu diesen Bedingungen finanziert und realisiert werden können. Um sicherzustellen, dass ein möglichst großer Teil der ausgeschriebenen Menge auch tatsächlich realisiert wird, müssen Vorkehrungen getroffen werden, die die Realisierungswahrscheinlichkeit der bezuschlagten Gebote sichern. Erhält ein Bieter einen Zuschlag, muss er innerhalb von 48 Monaten die Realisierung und Aufnahme des Dauerbetriebs nachweisen. Diese Frist soll die Realisierung der Projekte sicherstellen. Erfolgt der Nachweis nicht, ist vom Bieter schrittweise eine Pönale in Höhe von schließlich 96 Euro pro bezuschlagtem Kilowatt (kW) zu entrichten. Um diese Pönalen abzusichern, muss der Bieter bei der Gebotsabgabe eine finanzielle Sicherheit in Höhe von 100 Euro pro bezuschlagtem kW bei der ausschreibenden Stelle hinterlegen." (BT-Drucks. 18/12375, S. 51 f.)

Die KWKAusV ist nach Art. 5 der Verordnung zu Ausschreibungen für KWK-Anlagen und innovative KWK-Systeme, zu den gemeinsamen Ausschreibungen für Windenergieanlagen an Land und Solaranlagen sowie zur Änderung weiterer Verordnungen und der Verkündung im Bundesgesetzblatt am 18.08.2017 in Kraft getreten.

Anwendungsbereich

Gemäß § 1 KWKAusV findet die KWKAusV auf KWK-Anlagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KWKG und innovative KWK-Systeme nach § 5 Abs. 2 KWKG, die im Bundesgebiet oder in einem Kooperationsstaat errichtet oder modernisiert werden sollen, Anwendung. Kooperationsstaat ist gemäß § 2 Nr. 14 KWKAusV ein Mitgliedstaat der Europäischen Union, mit dem die Bundesrepublik Deutschland eine völkerrechtliche Vereinbarung nach § 27 KWKAusV abgeschlossen hat. In § 27 Abs. 2 KWKAusV ist festgehalten, dass das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie in völkerrechtlichen Vereinbarungen mit anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Durchführung von gemeinsamen Ausschreibungen vereinbaren kann, sofern sichergestellt ist, dass der in den Anlagen erzeugte KWK-Strom in das Bundesgebiet physikalisch importiert wird oder die tatsächlichen Auswirkungen des in den Anlagen erzeugten Stroms auf den deutschen Strommarkt vergleichbar sind zu der Auswirkung, die der Strom bei einer Einspeisung im Bundesgebiet hätte.

Begriffsbestimmungen

§ 2 KWKAusV enthält Begriffsbestimmungen. Besonders wichtig sind die folgenden Begriffsbestimmungen:

• "Bezuschlagtes Gebot" ist ein Gebot, das bei einer Ausschreibung nach § 2 Nr. 1 KWKAusV (Ausschreibung für innovative KWK-Systeme) oder § 2 Nr. 2 KWKAusV (Ausschreibung für KWK-Anlagen) einen Ausschreibungszuschlag erhalten hat (§ 2 Nr. 3 KWKAusV),
• "Gebotsmenge" ist die installierte KWK-Leistung in Kilowatt, für die der Bieter ein Gebot abgegeben hat (§ 2 Nr. 6 KWKAusV),
• "Gebotstermin" ist der Kalendertag, an dem die Frist für die Abgabe von Geboten für eine Ausschreibung nach dieser Verordnung abläuft (§ 2 Nr. 7 KWKAusV),
• "Gebotswert" ist der Wert für die Höhe der Zuschlagszahlung in Ct/kWh KWK-Strom, den der Bieter in seinem Gebot angegeben hat (§ 2 Nr. 8 KWKAusV),
• "Jahresarbeitszahl" ist der Quotient aus der Summe der von den Komponenten zur Bereitstellung innovativer erneuerbarer Wärme bereitgestellten Energiemenge und der Summe der dafür eingesetzten Energiemenge in Form von Brennstoffen oder Strom in einem Kalenderjahr (§ 2 Nr. 13 KWKAusV),
• "innovative erneuerbare Wärme" ist die erneuerbare Wärme aus Wärmetechniken, die jeweils eine Jahresarbeitszahl von mindestens 1,25 erreichen, deren Wärmeerzeugung außerhalb des innovativen KWK-Systems für die Raumheizung, die Warmwasseraufbereitung, die Kälteerzeugung oder als Prozesswärme verwendet wird und die, sowet sie Gas einsetzen, ausschließlich gasförmige Biomasse einsetzen (§ 2 Nr. 12 KWKAusV).

Ausschreibungsverfahren

Es finden jährlich 2 Ausschreibungsrunden mit Gebotsterminen am 01.06. und 01.12. statt, § 3 Abs. 1 KWKAusV. Ausschreibende Stelle ist die BNetzA (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV).

Der Höchstwert in den Ausschreibungen beträgt nach § 5 KWKAusV für KWK-Anlagen 7 Ct/kWh und für innovative KWK-Systeme 12 Ct/kWh.

"Die Festlegung eines Höchstwertes als Obergrenze für den Gebotswert verhindert sehr hohe Gebote und damit einhergehende hohe Förderkosten für den Stromverbraucher. Die Setzung von Höchstpreisen ist ein wichtiges Element, insbesondere bei zu erwartendem niedrigem Wettbewerb. Durch die Festlegung der Höchstwerte soll verhindert werden, dass insbesondere durch strategisches Verhalten und bei mangelndem Wettbewerb die Förderkosten stark steigen und hierdurch eine erhebliche Überförderung entsteht. Ohne die Festlegung von Höchstwerten könnten die Bieter erwägen, spekulativ sehr hohe Gebote abzugeben – in der Hoffnung, dass es in der konkreten Ausschreibung zu wenige Gebote gibt und sie zur Erfüllung der Mengenziele den Zuschlag auch mit einem sehr hohen Gebotswert bekommen. Bei erwartetem niedrigem Wettbewerb bedarf es eines ambitioniert gesetzten Höchstpreises. Gleichzeitig sollte der Höchstwert so angesetzt werden, dass ein breites Spektrum von Anwendungsfällen wirtschaftlich darstellbar ist, um ausreichend Gebote zu ermöglichen." (BT-Drucks. 18/12375, S. 72)

Die BNetzA darf elektronisch ausschreiben, § 4 KWKAusV. Die BNetzA macht die Ausschreibungen frühestens 8 Wochen und spätestens 5 Wochen vor dem jeweiligen Gebotstermin auf Ihrer Internetseite bekannt.

Der erste Gebotstermin nach der KWKAusV ist somit der 01.12.2017.

Anforderungen an die Gebote

Allgemeine Anforderungen

§ 8 KWKAusV enthält die Anforderungen an die Gebote.

Der Bieter hat u.a. nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 KWKAusV mehrere Eigenerklärungen abzugeben.

Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a) KWKAusV

In der Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a) KWKAusV hat er zu bestätigen, dass kein wirksamer Zuschlag an dem im Gebot angegebenen Standort aus früheren Ausschreibungen besteht für die KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist und für eine andere KWK-Anlage, sofern diese innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten mit der KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist, an dem im Gebot angegebenen Standort den Dauerbetrieb aufnehmen soll und die Summe der elektrischen Leistung dieser anderen KWK-Anlage und der elektrischen Leistung der KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist, 50 MW überschreitet.

Zweck dieser Eigenerklärung ist es, die Bieter zum einen für die auch im Rahmen der Ausschreibung anzuwendende Verklammerungsregelung, zum anderen aber auch für die drohende Entwertung des Zuschlages nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 KWKAusV zu sensibilisieren (BT-Drucks. 18/12375, S. 76).

Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. b) KWKAusV

Des Weiteren hat der Bieter in einer weiteren Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. b) KWKAusV zu bestätigen, dass er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen zu demselben Gebotstermin kein weiteres Gebot an dem im Gebot angegebenen Standort abgegeben hat für die KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist und für eine andere KWK-Anlage, sofern diese innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten mit der KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist, an dem im Gebot angegebenen Standort den Dauerbetrieb aufnehmen soll und die Summe der elektrischen Leistung dieser anderen KWK-Anlage und der elektrischen Leistung der KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben worden ist, 50 MW überschreitet.

Die Abgabe der Eigenerklärung nach dieser Vorschrift verfolgt den selben Zweck wie die Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a) KWKAusV.

Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. c) KWKAusV

Ferner hat der Bieter in einer weiteren Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. c) KWKAusV zu bestätigen, dass die gesamte Einspeiseleistung der KWK-Anlage nach der Aufnahme des Dauerbetriebs jederzeit durch den Netzbetreiber ferngesteuert reduziert werden kann.

"Mit der Eigenerklärung bestätigt der Bieter gegenüber dem Netzbetreiber im Rahmen der Gebotsabgabe, dass im Bedarfsfall sowohl der ohne Minderung der Wärmeerzeugung regelbare Kondensationsstromanteil als auch der wärmegekoppelte KWK-Stromanteil jederzeit geregelt werden können. Liegt die Nennleistung der Anlage unter 10 MW, so dass kein gesetzliches Schuldverhältnis für Redispatch-Maßnahmen nach § 13 Absatz 1 Nummer 2 und § 13a EnWG besteht, liegt es nahe, die Regelbarkeit des Kondensationsstromanteils durch den Abschluss einer entsprechenden Redispatch-Vereinbarung zu erleichtern. Ohne eine solche Vereinbarung muss die jederzeitige Regelbarkeit des Kondensationsstroms auch ohne Vergütung nach § 13 Absatz 2 EnWG gewährleistet bleiben. Der KWK-Stromanteil muss jederzeit per Einspeisemanagement reduziert werden können.

Ziel der Eigenerklärung ist es, für die Netzbetreiber einen reibungslosen und sicheren Ablauf von Redispatch- und Einspeisemanagementmaßnahmen sicherzustellen. Die Eigenerklärung soll klarstellen, dass sich die Ansprüche des Betreibers bei einer Abregelung per Redispatch auf eine angemessene Vergütung nach § 13 Absatz 1 Nummer 2 in Verbindung mit § 13a EnWG bzw. bei einer Einspeisemanagement-Maßnahme auf eine Entschädigung nach § 15 EEG beschränken. Darüber hinausgehende Schadensersatzansprüche kommen nicht in Betracht. Die Frage einer ausreichenden (Ersatz-)Wärmeversorgung fällt in die Risikosphäre des Anlagenbetreibers und kann einer Abregelung der KWK-Anlage generell nicht entgegengehalten werden. Infolge des Einspeisemanagements unmittelbar anfallende zusätzliche Aufwendungen für eine angemessene Ersatzwärmeversorgung (beispielsweise mit einem elektrischen Wärmeerzeuger) sind von dem Anspruch auf Einspeisemanagement-Entschädigung nach § 15 EEG grundsätzlich mit umfasst. Die Eigenerklärung soll den ökonomischen Druck zusätzlich erhöhen, die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen jederzeit sicherzustellen. Denn ein Verstoß gegen die Eigenerklärung führt nach § 19 Absatz 4 zu einer Verringerung des Zuschlagswertes. Im Falle eines Ausschreibungszuschlags wird die Eigenerklärung dem zuständigen Netzbetreiber nach § 15 Absatz 3 übermittelt." (BT-Drucks. 18/12375, S. 76 f.)

Gesonderte Anforderungen an die Gebote für die innovativen KWK-Systeme sind in § 8 Nr. 12 Buchst. d) und Nr. 13 KWKAusV enthalten.

Ausschluss von Geboten

Die BNetzA muss Gebote ausschließen, wenn ein Fall von § 12 Abs. 1 KWKAusV vorliegt. Sie muss Aufgreif- und ggf. Enscheidungsermessen ausüben beim Ausschluss von Geboten im Fall von § 12 Abs. 2 KWKAusV.

Die BNetzA schließt Gebote von dem Zuschlagsverfahren im Rahmen einer gebundenen Entscheidung aus, wenn ein Fall von § 12 Abs. 1 KWKAusV vorliegt, nämlich dann, wenn

1. die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Anforderungen an und Formatvorgaben für Gebote nicht vollständig erfüllt sind,

2. bis zum Gebotstermin bei der ausschreibenden Stelle die Gebühr nach Nr. 5 der Anlage zur Ausschreibungsgebührenverordnung oder die Sicherheit nach § 10 KWKAusV nicht vollständig geleistet worden sind oder dem Gebot nicht eindeutig zugeordnet werden konnten,

3. der Gebotswert des Gebots den für die jeweilige Ausschreibung geltenden Höchstwert überschreitet,

4. die elektrische Leistung der KWK-Anlagen nicht zwischen mehr als 1 000 bis einschließlich 50 000 Kilowatt liegt und kein Fall des § 8 Abs. 3 S. 2 KWKAusV vorliegt,

5. das Gebot Bedingungen, Befristungen oder sonstige Nebenabreden enthält,

6. das Gebot nicht den Festlegungen der ausschreibenden Stelle oder den Vorgaben der völkerrechtlichen Vereinbarung entspricht, soweit diese die Gebotsabgabe betreffen,

7. in dem Gebot oder den nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 KWKAusV abzugebenden Eigenerklärungen unrichtige Angaben gemacht worden sind oder

8. der im Gebot angegebene Standort

   a) der KWK-Anlage in einem Mitgliedstaat liegt, der kein Kooperationsstaat der Bundesrepublik Deutschland ist, oder

   b) des innovativen KWK-Systems nicht im Bundesgebiet liegt.

Die BNetzA kann nach § 12 Abs. 2 KWKAusV Ermessen ausüben und ein Gebot ausschließen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Bieter keine neue oder modernisierte KWK-Anlage oder kein innovatives KWK-System an dem in dem Gebot angegebenen Standort plant, und

1. an dem in dem Gebot angegebenen Standort bereits eine KWK-Anlage in Betrieb genommen worden ist und für Strom aus dieser Anlage eine Zahlung nach den §§ 6 bis 8b des KWKG oder nach dem Fördersystem des Kooperationsstaats in Anspruch genommen worden ist oder

2. der in dem Gebot angegebene Standort übereinstimmt mit dem in einem anderen

a) Gebot in derselben Ausschreibung angegebenen Standort oder

b) bezuschlagten Gebot in einer vorangegangenen Ausschreibung angegebenen Standort, sofern der Zuschlag nicht entwertet worden ist.

"Ein solcher Verdacht kann dann bestehen, wenn auf dem in einem Gebot angegebenen Standort bereits eine KWK-Anlage oder ein innovatives KWK-System in Betrieb genommen worden ist und für Strom aus dieser Anlage eine Zahlung nach den §§ 6 bis 8b KWKG oder nach dem Fördersystem eines Kooperationsstaates in Anspruch genommen worden ist oder der in dem Gebot angegebene Standort übereinstimmt mit dem in einem anderen Gebot in derselben Ausschreibung angegebenen Standort oder dem in einem in einer vorangegangenen Ausschreibung bezuschlagten Gebot angegebenen Standort, sofern der Zuschlag nicht entwertet worden ist. Ein solcher Verdacht besteht jedoch nicht in allen Fällen, in denen bereits Anlagen auf dem gleichen Standort stehen. Etwa dann nicht, wenn es sich um die sukzessive Erweiterung einer bestehenden Anlage handelt oder um eine Anlage an einem gänzlich anderen Ort innerhalb des gleichen Standorts. Dies ist vom Bieter dann darzustellen, um so den Verdacht auszuräumen. Wenn kein begründeter Verdacht eines solchen Missbrauchs besteht, ist ein Ausschluss nach Absatz 2 nicht geboten. Nach Absatz 2 Satz 2 darf die BNetzA ein Gebot insbesondere dann nicht ausschließen, wenn zu einer bereits errichteten oder geplanten KWK-Anlage oder einem innovativen KWK-System weitere Anlagen hinzugebaut werden sollen und hierfür Gebote abgegeben werden. Wenn die BNetzA einen Missbrauchsverdacht hat, muss sie bei der Entscheidung eine Abwägung aller Umstände vornehmen und insbesondere die Schwere des Missbrauchs sowie dessen Auswirkungen für das Ausschreibungsergebnis berücksichtigen." (BT-Drucks. 18/12375, S. 82 f.)

Ausschluss von Bietern

Die BNetzA schließt den Bieter und seine Gebote nach § 13 KWKAusV aus, wenn der Bieter vorsätzlich oder grob fahrlässig Gebote unter falschen Angaben oder unter Vorlage falscher Nachweise in dieser oder einer vorangegangenen Ausschreibung abgegeben hat oder mit anderen Bietern Absprachen über die Gebotswerte der in dieser oder einer vorangegangenen Ausschreibung abgegebenen Gebote getroffen hat oder die Gebotsmengen mehrerer Zuschläge eines Bieters aus mindestens zwei vorangegangenen Ausschreibungen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV vollständig entwertet worden sind.

Zuschlagsverfahren

Die BNetzA öffnet die fristgerecht eingegangenen Gebote nach dem Gebotstermin und sortiert sie getrennt nach Geboten für die KWK-Anlagen und innovative KWK-Systeme nach § 11 Abs. 2 KWKAusV wie folgt:

• bei unterschiedlichen Gebotswerten nach dem jeweiligen Gebotswert in aufsteigender Reihenfolge, beginnend mit dem Gebot mit dem niedrigsten Gebotswert
• bei demselben nach der jeweiligen Gebotsmenge in aufsteigender Reihenfolge, beginnend mit der niedrigsten Gebotsmenge; wenn die Gebotswerte und die Gebotsmenge der Gebote gleich sind, entscheidet das Los über die Reihenfolge, es sei denn, die Reihenfolge ist für die Zuschlagserteilung nicht maßgeblich.

Anschließend prüft die ausschreibende Stelle die Zulässigkeit der Gebote und erteilt in der Reihenfolge nach § 11 Abs. 2 KWKAusV allen zulässigen Geboten einen Zuschlag im Umfang ihrer Gebotsmenge, bis das jeweilige Ausschreibungsvolumen nicht mehr ausreicht, um einem Gebot einen Zuschlag in vollem Umfang der Gebotsmenge zu erteilen (letztes Gebot im Ausschreibungsvolumen). Übersteigt die Gebotsmenge des letzten Gebots im Ausschreibungsvolumen das für dieses Gebot verbleibende Ausschreibungsvolumen um mehr als das Doppelte, wird diesem Gebot kein Zuschlag mehr erteilt und das vorherige Gebot bildet die Zuschlagsgrenze; anderenfalls bildet das letzte Gebot im Ausschreibungsvolumen die Zuschlagsgrenze und erhält einen Zuschlag, § 11 Abs. 3 KWKAusV.

Steht für ein Gebot von 48 MW folglich lediglich nur noch ein Ausschreibungsvolumen von 24 MW zur Verfügung, erhält dieses Gebot einen Zuschlag. Steht demgegenüber nur noch ein Ausschreibungsvolumen von 23,90 MW zur Verfügung erhält dieses Gebot keinen Zuschlag mehr, da das für das Gebot verbleibende Ausschreibungsvolumen von dem Gebot um mehr als das Doppelte überschritten wird (BT-Drucks. 18/12375, S. 81).

Durch die Regelung, dass bei gleichen Gebotswerten Gebote mit kleineren Gebotsmengen vorgehen, werden insbesondere kleine und mittlere Unternehmen (KMU) und sonstige kleine Bieter begünstigt (BT-Drucks. 18/12375, S. 81).

Die BNetzA gibt die Zuschläge anschließend auf ihrer Internetseite mit den Angaben nach § 15 Abs. 1 KWKAusV bekannt. Sie unterrichtet die Bieter, die einen Zuschlag erhalten haben, sowie den Netzbetreiber und den Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich unter Nennung der Nummer aus dem Marktstammdatenregister über die Zuschlagserteilung und den Zuschlagswert und übermittelt dem Netzbetreiber und dem Übertragungsnetzbetreiber eine Kopie der Eigenerklärung des Bieters nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. c) KWKAusV.

Zum Rechtsschutz hält § 22 Abs. 2 S. 2 KWKAusV eine Regelung bereit, nach der die Anfechtung eines Zuschlages durch Dritte nicht zulässig ist.

Damit verstößt diese Vorschrift gegen Art. 19 Abs. 4 GG und ist verfassungswidrig. Der Ausschluss der Drittanfechtung greift in die Rechtsweggarantie ein und ist nicht gerechtfertigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, die diesen Ausschluss tragen (a.A. zum ähnlichen § 39 FFAV Merkel, Rechtschutz im Ausschreibungsverfahren nach der Freiflächenausschreibungsverordnung, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht, Nr. 12 vom 17.04.2015).

Der Verordnungsgeber stellt hierzu in der BT-Drucks. 18/12375, S. 94 fest:

"Absatz 2 Satz 1 stellt klar, dass ein gerichtliches Verfahren nach Absatz 1 die Bestandskraft eines erteilten Zuschlags nicht beeinträchtigt. Satz 2 schließt die Drittanfechtung von Zuschlägen aus. Dieser Ausschluss findet seinen Grund in der Regelung des Absatzes 1 Satz 2. Durch die dort vorgesehene Möglichkeit, im Fall einer gerichtlichen Verurteilung auch über das Ausschreibungsvolumen hinaus Zuschläge zu erteilen, besteht keine echte Konkurrenzsituation. Unterlegene Bieter können ihr Ziel auch ohne eine Drittanfechtungsklage erreichen, insofern besteht kein subjektives Recht auf die Anfechtung des Zuschlags eines Dritten."

Höhe, Dauer und Voraussetzungen des Anspruchs auf Zuschlagszahlung

Der Zuschlag wird bei KWK-Anlagen für 30 000 Vollbenutzungsstunden, bei innovativen KWK-Systemen für 45 000 Volbenutzungsstunden gezahlt, § 19 Abs. 2 S. 1 KWKAusV.

Gemäß § 19 Abs. 3 S. 1 KWKAusV entfällt der Anspruch auf Zuschlagszahlung für dasjenige Kalenderjahr,

1. in dem nicht der gesamte in der KWK-Anlage oder dem innovativen KWK-System erzeugte Strom in ein Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist worden ist,

2. in dem in der KWK-Anlage oder im innovativen KWK-System erzeugter Strom entgegen § 8a Abs. 2 Nr. 2 KWKG selbst verbraucht worden ist oder

3. für das der Nachweis nach § 20 Abs. 2 KWKAusV nicht oder nicht rechtzeitig erbracht worden ist oder unzutreffend ist.

In § 19 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KWKAusV wird die im Energierecht inzwischen übliche Sanktionierung bei Verstößen gegen die Mitteilungspflichten verankert.

"Nach Absatz 3 Nummer 1 entfällt der Anspruch auf Zuschlagszahlung für das jeweilige Kalenderjahr, sofern nicht der gesamte in der KWK-Anlage oder dem innovativen KWK-System erzeugte Strom in ein Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist wird. Der Anspruch entfällt nach Absatz 3 Nummer 2 zudem auch dann, wenn entgegen § 8a Absatz 2 Nummer 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes der Strom aus der KWK-Anlage oder dem innovativen KWK-System selbst verbraucht wird. Nur eine Eigenversorgung in den engen von § 8a Absatz 2 Nummer 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes zugelassenen Grenzen führt damit nicht zu einem Wegfall des Zahlungsanspruchs. Wird der in der KWK-Anlage oder dem innovativen KWK-System erzeugte Strom entgegen § 8a Absatz 2 Nummer 2 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes selbst verbraucht, ordnet Absatz 3 Satz 4 zudem an, dass auf diesen Strom nach § 8d des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes die volle EEG-Umlage zu zahlen ist. Entfällt der Anspruch auf Zuschlagszahlung nach Absatz 3 Nummer 1 oder Nummer 2 in zwei – nicht notwendig aufeinanderfolgenden – Kalenderjahren, wird der Zuschlag ab diesem Zeitpunkt nach § 16 Absatz 1 Nummer 5 entwertet.

Anstelle einer Einspeisung in ein Netz der allgemeinen Versorgung kann der in der KWK-Anlage oder der KWK-Anlage des innovativen KWK-Systems erzeugte Strom nach Absatz 3 Satz 2 auch in ein geschlossenes Verteilernetz eingespeist werden, soweit sichergestellt ist, dass dadurch kein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber der Einspeisung in ein Netz der allgemeinen Versorgung entsteht. In diesem Fall ist der in der KWK-Anlage oder dem innovativen KWK-System erzeugte Strom nach Absatz 3 Satz 3 so zu behandeln, als wäre er in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeist worden. Dies beinhaltet insbesondere die entsprechende Anwendung von § 8a Absatz 5 KWKG, so dass auch im Fall der Einspeisung in ein geschlossenes Verteilernetz die gewährte Stromsteuerbefreiung von der Zuschlagszahlung abzuziehen ist. Welche Anforderungen dabei im Detail zu erfüllen sind, wird von der Bundesnetzagentur durch Festlegung nach § 23 Nummer 6 vorgegeben werden.

Die Regelung dient dazu, sicher zu stellen, dass bezuschlagte Anlagen entsprechend der Vorgaben im Rahmen der Ausschreibung ausschließlich zur Netzeinspeisung in ein Netz der öffentlichen Versorgung eingesetzt werden. Denn nur so können faire Wettbewerbsbedingungen in den Ausschreibungen garantiert werden und die Ausschreibungen tatsächlich zu einer kosteneffizienteren Förderung führen. Die Regelung ist insbesondere vor dem Hintergrund sich ändernder Rahmenbedingungen wichtig. Ursache dafür kann etwa eine steigende Rentabilität der Eigenversorgung aufgrund steigender Umlagen sein. Daneben kann sich die betreiberindividuelle Vorteilhaftigkeit der Eigenversorgung dadurch ändern, dass Befreiungstatbestände wie die Begrenzung der EEG-Umlage im Rahmen der besonderen Ausgleichsregelung des EEG sich ändern. Durch die Regelung wird sichergestellt, dass es aus Betreibersicht nicht vorteilhaft wird gegen die Teilnahmevoraussetzungen zu verstoßen, wenn sich die Rentabilität der Eigenversorgung determinierende Rahmenbedingungen ändern. Nach Absatz 3 Nummer 3 entfällt der Anspruch auf Zuschlagszahlung zudem auch dann für das jeweilige Kalenderjahr, wenn für dieses Kalenderjahr der Nachweis nach § 20 Absatz 2 nicht oder nicht rechtzeitig erbracht worden ist." (BT-Drucks. 18/12375, S. 88)

Nach § 19 Abs. 4 KWKAusV verringert sich der Zuschlagswert für das jeweilige Kalenderjahr für die Anzahl der Vollbenutzungsstunden in Höhe des in dem Kalendermonat erzeugten KWK-Stroms auf null, in dem die KWK-Anlage oder das innovative KWK-System entgegen der nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. c) KWKAusV abgegebenen Eigenerklärung bei Abruf des Netzbetreibers nicht in der Lage ist, die gesamte Einspeiseleistung durch den Netzbetreiber ferngesteuert zu reduzieren.

Mitteilungspflichten

Sachstandmitteilung

Gemäß § 20 Abs. 1 KWKAusV sind die Bieter, die einen Zuschlag nach § 11 KWKAusV erhalten haben, der nicht volständig entwertet worden ist, sind bis zur Zulassung der KWK-Anlage oder des innovativen KWK-Systems durch das BAFA verpflichtet, der ausschreibenden Stelle oder einer von dieser benannten dritten Stelle jeweils bis zum 31.05. eines jeden Jahres den Projektfortschritt mitzuteilen.

Effizienznachweis

Während der Dauer der Zuschlagszahlung ist nach § 20 Abs. 2 KWKAusV dem BAFA und dem zur Zuschlagszahlung verpflichteten Netzbetreiber jeweils bis zum 31.03. des darauffolgenden Kalenderjahres vorzulegen

1. von den Betreibern von KWK-Anlagen der Nachweis, dass die KWK-Anlage innerhalb des vorherigen Kalenderjahres hocheffizient betrieben worden ist,

2. von den Betreibern innovativer KWK-Systeme

a) der Nachweis, dass die KWK-Anlage des innovativen KWK-Systems innerhalb des vorherigen Kalenderjahres hocheffizient betrieben worden ist,

b) der Nachweis über den Anteil der tatsächlich innerhalb des vorherigen Kalenderjahres in ein Wärmenetz eingespeisten oder anderweitig außerhalb des innovativen KWK-Systems für Raumheizung, Warmwasserbereitung, Kälteerzeugung oder als Prozesswärme bereitgestellten innovativen erneuerbaren Wärme des innovativen KWK-Systems an der Referenzwärme, ab dem Jahr 2021 aufgeschlüsselt nach innovativer erneuerbarer Wärme und erneuerbarer Wärme aus der Verbrennung von Biomethan im Sinn des § 3 Nr. 13 EEG in der KWK-Anlage des innovativen KWK-Systems,

c) im Fall der Erzeugung erneuerbarer Wärme aus der Verbrennung von Biomethan in der KWK-Anlage des innovativen KWK-Systems, der Nachweis über den Einsatz von Biomethan im Sinn des § 3 Nr. 13 EEG, und

d) der Nachweis zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 2 Nr. 12 Buchstabe c) KWKAusV.

Mitteilung über die Stromsteuerbefreiung

Während der Dauer der Zuschlagszahlungen müssen Betreiber von KWK-Anlagen und Betreiber innovativer KWK-Systeme nach § 20 Abs. 5 KWKAusV dem Netzbetreiber mitteilen, wenn und in welchem Umfang im vorangegangenen Kalenderjahr für den in der KWK-Anlage oder der KWK-Anlage des innovativen KWK-Systems erzeugten KWK-Strom eine Stromsteuerbefreiung vorgelegen hat, und den Netzbetreiber über entsprechende Änderungen informieren.